www.vasslawyers.eu
Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP) a publicat la data de 07.03.2023 Îndrumarea privind analiza confidențialității ofertelor (Îndrumarea).
Îndrumarea vizează atât legislația achizițiilor publice, cât și legislația achizițiilor sectoriale.
Documentul publicat de ANAP își propune să identifice o serie de criterii de analiză obiectivă a declarațiilor de confidențialitate depuse în oferte, față de obligația autorităților/entităților contractante de a asigura deopotrivă respectarea principiului transparenței, a caracterului public al dosarului de achiziție publică/sectorială, cât și interesele legitime ale ofertantului atunci când acesta declară și dovedește că anumite elemente din ofertă sunt confidențiale.
Îndrumarea analizează confidențialitatea ofertelor inter alia din următoarele perspective:
- aspecte de interpretare;
- tipuri de aspecte care pot fi declarate confidențialitate în oferte;
- jurisprudența CJUE;
- aspecte specifice cu privire la elemente de confidențialitate.
ASPECTE DE INTERPRETARE
Interpretarea ANAP vizează drepturile și obligațiile instituite de lege în materia confidențialității atât pentru operatorii economici, cât și pentru autoritățile contractante:
- operatorii economici au dreptul de a declara confidențiale doar anumite informații/elemente din cadrul propunerii tehnice și/sau financiare și/sau fundamentări/justificări de preț/cost; pentru a beneficia de protecție, operatorii economici trebuie să justifice încadrarea informațiilor declarate confidențiale într-una din următoarele categorii: date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau informații care sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală;
- documentele pot fi declarate că fiind confidențiale prin marcarea sau indicarea acestora, de către ofertanți, în mod explicit și vizibil, ca fiind „confidențiale”;
- motivarea caracterului confidențial nu implică doar o simplă declarație în acest sens, ci o argumentare temeinică și plauzibilă și/sau probe în susținere (orice mijloace de proba); autoritatea contractantă are obligația de a nu dezvălui elementele confidențiale dacă caracterul confidențial a fost demonstrat;
- nici oferta tehnică și nici oferta financiară nu pot fi declarate că fiind confidențiale în integralitatea lor, iar autoritatea contractantă are obligația de a face publice informații/elemente din conținutul acestora, precum prețul ofertei.
TIPURI DE ASPECTE CARE POT FI DECLARATE CONFIDENȚIALE ÎN OFERTE
Îndrumarea cuprinde exemple de aspecte care pot fi declarate confidențiale în oferte pentru fiecare categorie în parte (date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau proprietatea intelectuală) și de dovezi care pot fi prezentate în demonstrarea caracterului confidențial.
ANAP are în vedere atât informațiile referitoare la identificarea unei anumite persoane (e.g. nume și prenume; adresa de domiciliu; adresa de e-mail, etc. ), seturile de date care pot fi protejate (rasă sau origine etnică; date medicale; date genetice; date biometrice; orientare sexuală; apartenența politică; religie), cât și combinațiile de date care pot conduce la identificarea unei anumite persoane (număr înmatriculare mașină, funcție și loc de muncă; vârstă, ocupație, adresa de domiciliu; nume, prenume și număr de telefon). De asemenea, se precizează că există și date considerate că neavând caracter personal: codul de înregistrare a unei societăți; adresa de e-mail; datele anomizate.
În ceea ce privește secretele tehnice/comerciale și proprietatea intelectuală, ANAP clarifică fiecare noțiune în parte și prezintă exemple de dovezi ce ar putea fi prezentate de ofertanți în susținerea acestora:
- secretele tehnice/comerciale – documentele/înscrisurile/orice alt mijloc de proba care demonstrează măsurile întreprinse de către operatorul economic pentru protejarea respectivelor informații; este subliniată totodată și importantă demonstrării relației clare între dezvăluirea informațiilor și potențialul prejudiciu pe care îl poate suferi operatorul economic (testul prejudiciului);
- drepturile de autor (copyright)/drepturile conexe – marcajul holografic/dreptul de autor;
- proprietatea industrială – brevetul de invenție; certificat de model de utilitate; certificat de marca înregistrată; certificat de înregistrare desen sau model.
JURISPRUDENȚA CJUE
Îndrumarea ANAP este fundamentată, printre altele, pe concluziile CJUE din cauzele C-927/2019 și C-54 /2021.
ASPECTE SPECIFICE CU PRIVIRE LA ELEMENTE DE CONFIDENȚIALITATE
Potrivit Îndrumării:
- autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere oferta depusă în ansamblul ei, întrucât nu toate informațiile/elementele de confidențialitate ale unei oferte se regăsesc în propunerea tehnică sau propunerea financiară; de exemplu, informațiile referitoare la experții propuși sunt uneori incluse în documentele de calificare și selecție;
- există o distincție între o oferta depusă în contextul unor cerințe specifice procedurii lansate de autoritatea contractantă și ofertele depuse în general în cadrul altor proceduri; prima ipoteza reprezintă o inovare și, într-o asemenea situație, autoritatea contractantă nu ar mai avea nevoie de documente de proprietate intelectuală, brevete, etc, atât timp cât ofertantul a inovat special în cadrul ofertei depusă pentru respectivă autoritate;
- U.G. nr. 25/2019 privind protecția know-how-ului și a informațiilor de afaceri nedivulgate care constituie secrete comerciale împotriva dobândirii, utilizării și divulgării ilegale, care a transpus Directiva 2016/943/UE privind protecția know-howului și a informațiilor de afaceri nedivulgate (secrete comerciale) împotriva dobândirii, utilizării și divulgării ilegale nu se aplică în domeniul achizițiilor publice.
Conținutul integral al Îndrumării poate fi accesat la următoarea pagină de internet: https://anap.gov.ro/web/wp-content/uploads/2023/03/Îndrumare-privind-analiza-confidențialității-ofertelor.pdf
