www.vasslawyers.ro
Agenția Națională pentru Achiziții Publice (ANAP) a publicat la data de 25.05.2023 Îndrumarea privind solicitarea de garanție de bună execuție în cadrul contractelor de concesiuni (Îndrumarea).
Documentul publicat de ANAP dezvoltă o serie de aspecte referitoare la includerea cerinței privind garanția de bună execuție în cadrul unui contract de concesiune/parteneriat public-privat/contract de delegare.
Îndrumarea analizează cerința privind garanția de bună execuție (GBE) din următoarele perspective:
- prevederile legislației relevante;
- conceptul de „garanție de bună execuție” și rolul acesteia în cadrul contractelor; și
- comparație între contractul de concesiune/parteneriat public-privat/contract de delegare.
Totodată, Îndrumarea prezintă o serie de concluzii cu referire la oportunitatea solicitării GBE în cadrul cerințelor unei concesiuni, scopul și cuantumul GBE, momentul constituirii GBE și durata de valabilitate a GBE.
PREVEDERILE LEGISLAȚIEI RELEVANTE
Ca urmare a analizării legislației, ANAP concluzionează:
- cerința privind obligația/necesitatea unei GBE nu se regăsește în legislația privind concesiunile, spre deosebire de legislația privind achizițiile publice și cele sectoriale;
- legislația specifică în materia contractelor de delegare și a celor privind parteneriatul public-privat face referire la GBE, că prevedere contractuală.
CONCEPTUL DE „GARANȚIE DE BUNĂ EXECUȚIE” ȘI ROLUL ACESTEIA ÎN CADRUL CONTRACTELOR
ANAP reține că, în sens larg, GBE este un instrument care protejează împotriva deficiențelor de realizare a unui contract care ar constitui obstacole în calea finalizării cu succes a acestuia.
Îndrumarea descrie conceptul de „garanție de bună execuție” și rolul acesteia în cadrul contractelor prin prisma prevederilor legislației în materia achizițiilor publice/parteneriatului public-privat, dar și a prevederilor Codului civil.
Totodată, se precizează că cerința privind GBE nu se regăsește în cazul contractelor de concesiune, probabil, în considerarea specificului acestui tip de contracte, respectiv preluarea riscului de operare de către partenerul privat.
COMPARAȚIE ÎNTRE CONTRACTUL DE CONCESIUNE/PARTENERIAT PUBLIC-PRIVAT/CONTRACT DE DELEGARE
Îndrumarea analizează definițiile contractului de concesiune/parteneriat public-privat/contractului de delegare la nivel național, european și internațional:
- în accepțiunea Ghidului Băncii Mondiale și OECD, contractele de concesiune sunt considerate o categorie distinctă de contracte în cadrul parteneriatelor public-private;
- la nivel european, contractele de concesiune sunt reglementate prin Directiva 2014/23/UE; contractelor de tip PPP li se aplică fie legislația în materia concesiunilor, fie legislația în materia achizițiilor publice (dar conform statisticii Comisiei Europene, mai mult de 60% din PPP-urile lansate în UE se încadrează normelor legislative privind concesiunile);
- la nivel național, contractelor de delegare și PPP-urilor (în cazul în care concluziile studiului de fundamentare indică oportunitatea lansării procedurii drept concesiune) li se aplică atât legislația aferentă contractelor de concesiune (Legea nr. 100/2016), cât și legislația specifică în domeniu (O.U.G. nr. 39/2018 pentru parteneriatul public-privat și Legea nr. 51/2006 pentru delegare)
Totodată, la nivel național, în cadrul contractelor de concesiune întră și alte tipuri de contracte, care nu intră în categoria contractelor de delegare și PPP-urilor, precum:
- concesionarea privind construcția, operarea, întreținerea unei școli/ închisori /a unui spital;
- concesionarea de spații comerciale de-a lungul unui segment de autostrada; și
- concesionarea operării unei parcări/a unui domeniu schiabil.
Îndrumarea analizează, totodată, oportunitatea includerii cerinței privind GBE în funcție de tipul de contract.
CONCLUZII
În privința oportunității solicitării GBE în cadrul cerințelor unei concesiuni, se prevede că autoritatea are opțiunea de a include în documentația de atribuire cerință privind constituirea GBE, în urmă unei evaluări temeinice care să ia în considerare elemente precum:
- obiectul concesiunii (de exemplu, în cazul în care contractul de concesiune include pe lângă operare și construcția investiției);
- impactul unei prestații defectuoase/neconforme asupra activelor proprietate publică care sunt puse la dispoziția partenerului privat și pe care acesta le are în administrare/ întreținere pe perioada derulării contractului;
- impactul unei prestații defectuoase/neconforme asupra îndeplinirii obiectivelor autorității publice (e.g., în cazul prestării unor servicii direct către populație, cum ar fi colectarea deșeurilor sau iluminatul stradal, dacă contractul de concesiune se reziliază, autoritatea trebuie să aibă în vedere continuarea asigurării acelor servicii până la desemnarea unui nou concesionar);
- alte cerințe solicitate concesionarului incluse în documentația de atribuire, cum ar fi anumite penalități/asigurări (e.g. asigurări profesionale, asigurarea de răspundere față de terți, asigurarea împotriva pierderii veniturilor/profitului, asigurarea construcției)/ garanții financiare (e.g. garanții cu privire la creanțele și drepturile deținute în temeiul contractului de concesiune, în favoarea finanțatorilor contractului de concesiune care sunt instituții de credit, instituții financiare, pe durata contractului de concesiune/ inclusiv un anumit cuantum al redevenței);
- capacitatea pieței respective, care se stabilește în urmă efectuării unei cercetări de piață.
Excepție fac contractele de delegare și parteneriatele public-private guvernate de legi speciale, unde este inclusă cerință privind GBE în cadrul contractului.
În privința cuantumului și scopului GBE, se prevăd următoarele:
- cuantumul GBE este direct legat de scopul pentru care este solicitată și se va stabili în funcție de calculul pe care autoritatea l-a întocmit anterior în cadrul evaluării realizate privind costurile/ consecințele financiare pe care le-ar putea avea în cazul îndeplinirii defectuoase/ a neîndeplinirii contractului de concesiune/a unei activități specifice din cadrul contractului;
- se recomandă că GBE să fie calculată în funcție de valoarea estimată a activităților pe care concesionarul urmează să le presteze și de riscurile/costurile/consecințele financiare pe care autoritatea le-ar putea avea în cazul îndeplinirii defectuoase/a neîndeplinirii contractului de concesiune de către concesionar;
- se prezintă cu titlu exemplificativ, posibile abordări privind scopul și cuantumul GBE:
În cadrul unui contract de concesiune, momentul constituirii GBE poate interveni:
- la intrarea în efectivitate a contractului (de exemplu, 10 zile de la semnarea contractului);
- la finalizarea unei anumite activități și demararea unei alte activități (de exemplu, la începutul activității de operare după finalizarea fazei de construcție);
- spre finalul contractului, în cazul în care contractul prevede transferarea anumitor bunuri într-o stare corespunzătoare (la standardele prevăzute în contractul de concesiune).
Totodată, concesionarului ar trebui să i se acorde posibilitatea constituirii GBE:
- fie cu o valabilitate până la dată expirării;
- fie cu valabilitate de cel puțin un an cu obligația de prelungire a valabilității acesteia pe durata implementării contractului/ pe o animită perioada solicitată astfel încât în orice moment până la dată expirării, GBE să fie valabilă.
