În M.Of. nr. 614 din data de 13 iulie 2020 a fost publicată Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 114/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact în domeniul achizițiilor publice (OUG nr. 114/2020).
Modificările vizează o serie de acte normative primare din domeniul achizițiilor publice și sectoriale, precum și al concesiunilor, inclusiv Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii (Legea nr. 100/2016).
OUG nr. 114/2020 reia într-o formă identică sau similară o parte din modificările introduse prin OUG nr. 23/2020, declarată neconstituțională, pe care de altfel o și abrogă.
Elementele de noutate aduse Legii nr. 100/2016 vizează aspecte precum:
- noțiunea de autoritate/entitate contractantă;
- confidențialitatea informațiilor din oferte;
- motivele de excludere;
- măsurile de autocorectare adoptate de operatorii economici;
- criteriile de atribuire;
- modificarea contractelor de concesiune.
Noţiunea de autoritate/entitate contractantă
Ordonanța aduce clarificări referitoare la utilizarea noțiunilor de autoritate/entitate contractantă, în scopul transpunerii corecte a Directivei 2014/23/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind atribuirea contractelor de concesiune (Directiva 2014/23).
Astfel, majoritatea articolelor din Legea nr. 100/2016 au fost modificate în sensul înlocuirii sintagmei entități contractante cu sintagma autorități/entități contractante. Totodată, potrivit noilor prevederi, autoritățile contractante nu mai fac parte din categoria entităților contractante. Autoritățile contractante (respectiv autoritățile și instituțiile publice centrale sau locale, organismele de drept public, asocierile care cuprind cel puțin o autoritate contractantă) alături de întreprinderile publice și subiectele de drept care funcționează în baza unor drepturi exclusive sau speciale acordate pentru exercitarea uneia dintre activitățile prevăzute în anexa nr. 2 la Legea nr. 100/2016 au calitatea de autorități/entități contractante.
Confidenţialitatea informaţiilor din oferte
Cu titlu de noutate, noile dispoziții prevăd expres că informațiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea financiară și/sau fundamentările/justificările de preț/cost transmise de operatorii economici trebuie să fie nu doar indicate, ci și dovedite de aceștia ca fiind confidențiale. Caracterul confidențial se aplică doar asupra datelor/informațiilor indicate și dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau ca fiind protejate de un drept de proprietate intelectuală. În caz contrar, autoritatea/entitatea contractantă nu are obligația de a nu dezvălui informațiile indicate de operatori ca fiind confidențiale.
Dacă până la acest moment obligațiile consacrate în legislația concesiunilor (Legea nr. 100/2016 și Normele metodologice aprobate prin HG nr. 867/2016) erau ca operatorii economici să precizeze ce informații sunt confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală, începând cu data intrării în vigoare a noilor prevederi, aceștia au obligația clară de a depune și mijloacele de probă aferente odată cu declararea drept confidențiale a informațiilor.
Condiția demonstrării caracterului confidențial prin mijloace de probă era prevăzută până acum doar prin legislația de remedii (Legea nr. 101/2016) cu privire la accesul părților la documentele dosarului constituit la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC sau Consiliul), fiind acum clar că această condiție trebuie îndeplinită inclusiv pentru restricționarea accesului la informațiile confidențiale în față autorității/entității contractante.
Legiuitorul clarifică astfel importanţa justificării și dovedirii caracterului confidențial al ofertelor sau al elementelor componente ale acestora, deoarece în practică operatorii economici nu justifică în mod corespunzător caracterul confidențial al informațiilor.
Excluderea din procedura pentru neplata taxelor şi impozitelor
OUG nr. 114/2020 reia dispozițiile introduse prin OUG nr. 23/2020, clarificând caracterul alternativ al celor două cazuri de excludere prevăzute de lege pentru încălcarea obligațiilor privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat: (i) fie autoritățile/entitățile contractante au cunoștință de încălcarea obligațiilor de plată, iar acest lucru a fost stabilit printr-o hotărâre judecătorească/decizie administrativă cu caracter definitiv și obligatoriu, (ii) fie autoritățile/entitățile contractante pot demonstra prin orice mijloace adecvate încălcarea obligațiilor de plată de către operatorul economic.
Totodată, este completat primul caz de excludere în sensul în care un operator economic este exclus din procedura de atribuire și atunci când hotărârea judecătorească sau decizia administrativă prin care s-a stabilit încălcarea obligațiilor privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat are caracter definitiv și obligatoriu în conformitate cu legea statului membru al autorității contractante, nu doar cu cea a statului în care respectivul operator economic este înființat.
Excluderea din procedura pentru abatere profesională gravă
OUG nr. 114/2020 abrogă dispozițiile potrivit cărora motivul de excludere privind abaterile profesionale grave era aplicabil și în situația în care operatorul economic sau un membru al organului de administrare, de conducere sau de supraveghere al respectivului operator economic sau un membru care avea putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia, era supus unei proceduri judiciare de investigație în legătură cu săvârșirea uneia/unora dintre infracțiunile enumerate de art. 79 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, care atrag excluderea de la procedura în cazul existenței unei hotărâri definitive de condamnare.
Sunt puse astfel în concordanță prevederile Legii nr. 100/2016 cu prevederile similare din Legea nr. 98/2016 (din care motivul de excludere ante-menționat a fost abrogat prin OUG nr. 107/2017) și cu raționamentul Curții Constituționale din Decizia nr. 738/2018.
Obligaţia de excludere
OUG nr. 114/2020 reia prevederile din OUG nr. 23/2020 prin care s-a instituit obligația autorităților contractante și entităților contractante de la art. 10 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 100/2016 de a exclude operatorii economici în orice moment al procedurii de atribuire în care iau la cunoștință că aceștia se află în una dintre situațiile de excludere, respectiv:
- au fost condamnați prin hotărâre definitivă a unei instanțe judecătorești pentru comiterea uneia dintre infracțiunile expres prevăzute de lege;
- și-au încălcat obligațiile privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat, iar acest lucru a fost stabilit printr-o hotărâre judecătorească sau o decizie administrativă având caracter definitiv și obligatoriu conform legii statului în care respectivul operator economic este înființat sau încălcarea poate fi demonstrată prin orice mijloace adecvate.
Modificările au drept scop transpunerea corectă și completă a prevederilor Directivei 2014/23 care vizează stabilirea obligativității de excludere dintr-o procedură de atribuire în anumite situații.
Măsurile de autocorectare adoptate de operatorii economici
Au fost aduse completări și măsurilor de autocorectare adoptate de operatorii economici. Măsurile prezentate de operatorii economici pentru demonstrarea credibilității vor fi evaluate de către autoritatea/entitatea contractantă ținându-se seama de gravitatea și circumstanțele particulare ale infracțiunii sau abaterii. Dacă măsurile prezentate sunt considerate insuficiente de către autoritatea/entitatea contractantă, aceasta are obligația de a transmite operatorului economic o expunere a motivelor deciziei de excludere. Și aceste completări urmăresc transpunerea în mod complet în legislația națională a prevederilor relevante din Directiva 2014/23.
Criteriile de atribuire
În oglindă cu prevederile Directivei 2014/23, OUG nr. 114/2020 reia completările introduse anterior prin OUG nr. 23/2020 în ceea ce privește criteriile de atribuire.
Astfel, potrivit noii reglementări, criteriile de atribuire nu conferă autorității/entității contractante o libertate de alegere nelimitată. Totodată, au fost introduse clarificări importante în ceea ce privește modificarea ordinii criteriilor de atribuire în ipoteza în care autoritatea/entitatea contractantă primește o ofertă care propune o soluție inovatoare. Dacă criteriile de atribuire au fost publicate la momentul publicării anunțului de concesionare, autoritatea/entitatea contractantă trebuie să publice un nou anunț de concesionare, cu respectarea termenelor minime legale. Noile dispoziții prevăd expres că modificarea ordinii criteriilor de atribuire în acest caz nu conduce la discriminare.
Modificarea contractelor de concesiune
Cu titlu de noutate, OUG nr. 114/2020 definește noțiunea de modificare substanțială a unui contract de concesiune în sensul art. 106 din Legea nr. 100/2016, drept modificarea prin care contractul prezintă caracteristici ce diferă în mod substanțial față de cele cuprinse în documentul inițial. Rămân, totodată, aplicabile pentru verificarea caracterului substanțial al unei modificări cele patru condiții reglementate de la bun început de Legea nr. 100/2016. Se completează astfel definiția noțiunii de modificare substanțială a unui contract de concesiune, prin transpunerea completă a definiției din Directiva 2014/23.
Dispoziţii tranzitorii
Procedurile de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a OUG nr. 114/2020 rămân supuse legislației în vigoare la data inițierii acestora. Prin procedura de atribuire în curs de desfășurare se înțelege orice procedură pentru care s-a transmis un anunț de concesionare până la data intrării în vigoare a OUG nr. 114/2020.
