În M.Of. nr. 106 din data de 12 februarie 2020 a fost publicată Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achiziţiilor publice (OUG nr. 23/2020).
Modificările vizează o serie de acte normative primare din domeniul achizițiilor publice și sectoriale, precum și al concesiunilor, inclusiv Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice (Legea nr. 98/2016).
Elementele de noutate din Legea nr. 98/2016 vizează aspecte precum:
– confidențialitatea informațiilor transmise de operatorii economici;
– motivele de excludere a candidaților/ofertanților;
– evaluarea ofertelor și întocmirea raportului procedurii;
– modificarea contractelor de achiziție publică.
CONFIDENȚIALITATEA INFORMAȚIILOR TRANSMISE DE OPERATORII ECONOMICI
Cu titlu de noutate, noile dispoziții prevăd expres că informațiile indicate de operatorii economici ca fiind confidențiale trebuie să fie însoțite de dovada care le conferă acest caracter. În caz contrar, autoritatea contractantă nu are obligația de a nu dezvălui informațiile indicate de operatori ca fiind confidențiale.
Dacă până la acest moment obligațiile consacrate în legislația achizițiilor publice clasice (Legea nr. 98/2016 și Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016) erau că operatorii economici să specifice ce informații sunt confidențiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, și să motiveze caracterul confidențial al informațiilor din propunerea tehnică și/sau din propunerea financiară, începând cu dată întrării în vigoare a noilor prevederi, aceștia au obligația clară de a depune și mijloacele de proba aferente odată cu declararea drept confidențiale a informațiilor.
Condiția demonstrării caracterului confidențial prin mijloace de probă era prevăzută până acum doar prin legislația de remedii (Legea nr. 101/2016) cu privire la accesul părților la documentele dosarului constituit la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC sau Consiliul), fiind acum clar că această condiție trebuie îndeplinită inclusiv pentru restricționarea accesului la informațiile confidențiale și în fața autorității contractante.
Legiuitorul clarifică astfel importanţa justificării și dovedirii caracterului confidențial al ofertelor sau al elementelor componente ale acestora, deoarece în practică operatorii economici nu justifică în mod corespunzător caracterul confidențial al informațiilor.
EXCLUDEREA OPERATORILOR CARE AU PARTICIPAT LA PREGĂTIREA PROCEDURII
Pentru a elimina situațiile artificiale de excludere de la o procedură de atribuire, ordonanța introduce obligația imperativă pentru autoritățile contractante de a oferi posibilitatea candidaților/ofertanților care au participat la pregătirea procedurii de atribuire de a demonstra că implicarea lor în pregătirea acesteia nu poate denatura concurență, înainte de a fi excluși din procedura de atribuire.
Totodată, pentru a asigura mai multă transparență, noile prevederi impun expres și obligația autorităților contractante de a justifica în raportul procedurii măsurile adoptate pentru a preveni denaturarea concurenței în cadrul procedurii atunci când la această participa și candidați/ofertanți care au participat în orice mod la pregătirea procedurii de atribuire, inclusiv în cadrul procesului de consultare a pieței.
Prin aceste completări, sunt transpuse în mod complet în legislația națională prevederile relevante din Directiva privind achizițiile publice 2014/24/UE.
EXCLUDEREA DIN PROCEDURA PENTRU NEPLATA TAXELOR ȘI IMPOZITELOR
OUG nr. 23/2020 clarifică caracterul alternativ al celor două cazuri de excludere prevăzute de Legea nr. 98/2016 pentru încălcarea obligațiilor privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat.
Totodată, este completat primul caz de excludere în sensul în care un operator economic este exclus din procedura de atribuire și atunci când hotărârea judecătorească sau decizia administrativă prin care s-a stabilit încălcarea obligațiilor privind plata impozitelor, taxelor sau a contribuțiilor la bugetul general consolidat are caracter definitiv și obligatoriu și în conformitate cu legea statului membru al autorității contractante, nu doar cu cea a statului în care respectivul operator economic este înființat.
Ambele modificări par a fi operate pentru transpunerea corectă a prevederilor relevante din Directiva privind achizițiile publice 2014/24/UE.
MĂSURILE DE AUTOCORECTARE ADOPTATE DE OPERATORII ECONOMICI
OUG nr. 23/2020 introduce completări și în ce privește măsurile adoptate pentru a-și demonstra credibilitatea de către operatorii economici care se află într-una dintre situațiile de excludere stipulate la art. 164 și 167 din Legea nr. 98/2016.
Astfel, măsurile prezentate de operatorii economici pentru demonstrarea credibilității vor fi evaluate de către autoritatea contractantă țînându-se seama de gravitatea și circumstanțele particulare ale infracțiunii sau abaterii, iar dacă măsurile prezentate sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, această are obligația de a transmite operatorului economic o expunere a motivelor deciziei de excludere.
Și aceste completări urmăresc transpunerea în mod complet în legislația națională a prevederilor relevante din Directiva privind achizițiile publice 2014/24/UE.
EVALUAREA OFERTELOR ȘI ÎNTOCMIREA RAPORTULUI PROCEDURII
Pentru a urgență procesul de achiziție publică și pentru eliminarea blocajelor cu caracter subiectiv, OUG nr. 23/2020 impune din nou termene fixe de evaluare a ofertelor, detaliate pe tipuri de proceduri. Dacă, într-o prima etapă, Legea nr. 98/2016 prevedea un termen de evaluare de maximum 25 de zile de la data limită de depunere a ofertelor, începând cu luna decembrie 2017 singurul termen prevăzut pentru evaluarea ofertelor a rămas perioada de valabilitate a ofertelor stabilită prin documentele achiziției (ambele termene putând fi prelungite în cazuri temeinic justificate).
Astfel, autoritatea contractantă trebuie să întocmească raportul procedurii într-un termen care să nu depășească:
– 60 de zile lucrătoare, pentru procedurile de licitație deschisă, licitație restrânsă, parteneriat pentru inovare, concurs de soluții și procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice;
– 20 de zile lucrătoare pentru procedura de negociere fără publicare prealabilă și procedura simplificată;
– 100 de zile lucrătoare pentru procedurile de negociere competitivă și dialog competitiv.
Prin excepție, în cazuri temeinic justificate și cu aprobarea conducătorului autorității contractante, această perioada se poate prelungi o singură dată fără a depăși perioada de valabilitate a ofertei, aducându-se la cunoștință operatorilor economici implicați în procedura în termen de maximum 2 zile lucrătoare de la aprobarea de către conducătorul autorității contractante a deciziei de prelungire.
În cazul în care drept urmare a unei soluții emise de CNSC/instanța de judecată se dispune reevaluarea ofertelor, autoritatea contractantă trebuie să refacă raportul procedurii de atribuire într-un termen care nu poate depăși 20 de zile lucrătoare de la dată comunicării deciziei.
În plus, noile prevederi stipulează că încălcarea de către autoritățile contractante a termenelor pentru întocmirea/refacerea raportului procedurii de atribuire constituie contravenție (sancționabilă cu amendă între 5.000 lei și 30.000 lei) și introduc obligația autorității contractante de a adopta măsuri împotriva persoanelor vinovate de tergiversarea atribuirii contractului de achiziție publică.
MODIFICAREA CONTRACTELOR DE ACHIZIȚIE PUBLICĂ
Noua reglementare definește noțiunea de modificare substanțială a unui contract de achiziție publică/acord-cadru în sensul art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, drept modificarea prin care contractul/acordul-cadru prezintă caracteristici ce diferă în mod substanțial față de cele cuprinse în documentul inițial. Rămân, totodată, aplicabile pentru verificarea caracterului substanțial al unei modificări cele patru condiții reglementate de la bun început de Legea nr. 98/2016, astfel cum au fost acestea consacrate prin cauza Pressetext.
Se completează astfel definiția noțiunii de modificare substanțială a unui contract de achiziție publică/acord-cadru, prin transpunerea completă a definiției din Directiva 24/2014 privind achizițiile publice. Din păcate, transpunerea este însă perfectibilă întrucât este neclară și susceptibilă de multiple interpretări, prin împărțirea nejustificată a alineatului corespondent din directiva în două alineate și trimiteri eronat preluate din legislația europeană.
